O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) vem aceitando uma estratégia adotada para redução de carga tributária, que envolve o planejamento tributário na venda de ativos de empresas a valor contábil para posterior venda por meio dos sócios pessoas físicas. Esse procedimento faz com que a tributação sobre o ganho de capital decorrente do negócio diminua de cerca de 34% para cerca de 15%.

Para melhor ilustrar, inicialmente vamos a uma breve síntese sobre conceito de Planejamento Tributário.

Ancorado no direito ao livre exercício da atividade econômica e no direito à livre iniciativa, ambos previstos em nossa Constituição Federal, o Planejamento Tributário constitui, sinteticamente, a necessidade pela busca de uma economia tributária por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado que se sentem sufocadas pelos inúmeros encargos tributários afetos aos seus patrimônios que, inclusive impedem o desenvolvimento ou mesmo a sobrevivência pessoal, empresarial, econômica e da própria livre iniciativa.

De modo lícito e transparente, o planejamento tributário também nos remete à possibilidade que as empresas têm de se organizarem e, nesse sentido, foi adotado o conceito de propósito negocial como um dos pilares para se definir a legalidade de um ato praticado no planejamento tributário.

Esse conceito atribuiu ao planejamento tributário uma nova dinâmica e afasta a ideia da busca pura e simples pela redução de carga tributária.

O termo “propósito negocial” surgiu no julgamento do famoso caso Gregory vs Helvering, pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1934. A discussão travada nessa autuação fiscal era a empresa United Mortgage Corporation que, mantinha em seu patrimônio 1.000 (mil) ações da empresa Monitor Securities Corporation e objetivando vender as ações da Monitor com custo tributário mais atraente, a sra. Evelyn Gregory sócia da United ,optou por realizar uma reorganização societária para transferir as ações do capital social de sua empresa para o seu patrimônio pessoal, antes de oferecê-las para alienação ao mercado e à consequente tributação mais favorecida sobre o ganho de capital de pessoa física.

A dinâmica da reorganização empresarial adotada pela Sra. Gregory, a fim de obter o resultado desejado, bem como a interpretação do judiciário após autuação fiscal sofrida por ela, originou a teoria do propósito negocial.

Em seu voto condutor do caso o juiz Learned Hand que pode ser considerado o precursor da teoria do propósito negocial, pelo menos em sua concepção original, registrou que o contribuinte tem o direito de organizar seus interesses de modo a suportar a menor carga tributária possível. Isso porque, o contribuinte não é obrigado a escolher a alternativa que conduza ao maior recolhimento de tributos ao Poder Público, pois não há um dever patriótico de aumentar os tributos devidos ao Estado em cada fato gerador.

Nesse sentido, se nos voltarmos ao cenário brasileiro, vale destacarmos a jurisprudência do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) sobre a validade do propósito negocial.

Ao longo de 2018 as Turmas Ordinárias do CARF têm discutido a validade das operações em que ocorre a devolução de capital a valor contábil para posterior venda dos ativos pelos acionistas pessoas físicas.

A possibilidade de realizar a devolução do capital a valor contábil (ou seja, sem a apuração do ganho de capital), está disposta no artigo 22 da Lei 9.249/1995. Vejamos:

Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista. a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.

Diante desse dispositivo, as autoridades fiscais sustentam a existência de planejamento tributário abusivo por parte do contribuinte que obtém uma tributação favorecida em dois momentos (quando devolve os bens aos acionistas a valor contábil, sem ganho tributável, e quando oferece o ganho auferido na sequência com a venda dos ativos à alíquota aplicada às pessoas físicas (cerca de 15% contra cerca de 35% das pessoas jurídicas).

Contudo, este ano o CARF através das Turmas Ordinárias veio discutindo sobre a temática, ocasião em que levantamos alguns cases que tiveram como cenário a legalidade da operação de devolução de capital disposta no art. 22 da Lei nº 9.249/1995 e os respectivos entendimentos relatados em suas decisões. Vejamos:

· SSTowers (nº 1201-002.149): Favorável ao contribuinte
· Coveg (nº 1301-003.023): Favorável ao contribuinte
· Bexma (nº 1401-002.307): Favorável ao contribuinte
· Cerradinho (nº 1201-002.082): Favorável ao contribuinte
· FMA Participações (nº 1301-002.761): Favorável ao contribuinte
· TCU Participações (nº 1402-002.959): Desfavorável ao contribuinte
· Arainvest (nº 1401-002.959): Desfavorável ao contribuinte

A diferença observada entre os casos pautou-se no sentido de que aqueles que foram julgados favoráveis ao contribuinte, o CARF esclarece que todos os negócios jurídicos praticados (redução de capital, compra e venda dos ativos por pessoas físicas, etc) produziram efeitos jurídicos, conferiram e transferiram direitos aos seus verdadeiros titulares, não ocorrendo qualquer desconformidade entre as fórmulas jurídicas utilizadas e a conduta efetivamente praticada pelas partes.

Já nos casos que foram julgados desfavoráveis, importante ressaltar que o entendimento contrário não se deu em razão de invalidade da operação de devolução de capital para posterior alienação pela pessoa física, mas em razão de uma particularidade fática da operação de cada caso concreto, ocasião esta que atestou a falta de substância.

Para elucidar, exemplificamos o case Arainvest que foi reconhecida a expressa validade da operação de redução de capital para posterior venda na física, mas, devido ao fato da Arainvest manifestar interesse em exercer a cláusula Tag Along, não poderiam as pessoas físicas se valerem das condições previstas na Tag Along e, por isso, reconheceu a existência de ato simulado nas operações do caso concreto.

Por fim, através das análises supramencionadas, concluímos que o entendimento majoritário do CARF vem sendo favorável aos contribuintes, reconhecendo a legalidade do propósito negocial aplicado ao planejamento tributário nos casos de devolução de capital a valor contábil para posterior venda dos ativos pelos acionistas, oferendo a tributação ao ganho de capital das pessoas físicas pois, segundo o CARF, essa operação trata-se de opção legal conferida pelo legislador à pessoa jurídica em observância ao art. 22 da Lei 9.249/1995.

É preciso, entretanto, uma análise profunda do caso concreto a fim de garantir que não haja elementos que possam conduzir à conclusão de que os atos societários foram praticados de maneira simulada buscando unicamente se valer da econômica fiscal.

Consulte um especialista em Direito Tributário.

Autora: Priscila Generoso