Nos últimos meses, com a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 574.706/PR, diversas empresas, que ainda não haviam, correram para distribuir ações para afastar cobrança indevida de PIS e Cofins da União e para pleitear judicialmente a restituição destas contribuições pagas a maior.

Isto porque, naquele julgamento, o STF deu provimento ao recurso dos contribuintes para determinar a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Resumidamente, os contribuintes sustentaram a seguinte tese: a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento da empresa, o ICMS não é faturamento, logo este imposto não poderia fazer parte da base de cálculo das contribuições.

Como o STF pode modular os efeitos de suas decisões, este pode determinar que somente as empresas com ações distribuídas antes do trânsito em julgado possam se valer da repetição do indébito. Por isso, a correria das empresas para distribuir as ações antes deste momento, em que, possivelmente, não será mais admissível pleitear os valores recolhidos a maior.

Até aqui, para muitas empresas, nenhuma novidade, pois esta decisão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins já virou rotineira nos diversos noticiários jurídicos. O que pouco se comenta são os reflexos desta decisão, é isso que se passa a mostrar.

Com a decisão do RE 574.706/PR, abriu-se o precedente para se questionar: seria constitucional a inclusão do ICMS-ST e do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins? Da mesma forma que o ICMS, o ICMS-ST e o ISS também não constituem faturamento, logo não poderiam estar na base de cálculo das contribuições.

É de se entender que a decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo, estende-se também ao ICMS-ST, visto que, assim como aquele, este também não é um ganho da empresa (faturamento), pois, desde logo, já se repassa o valor do imposto recebido aos cofres públicos estaduais. Sendo o entendimento exarado pelas varas federais do país, que começaram a receber ações com o questionamento.

Do mesmo modo, ocorre com o ISS. Neste caso, há Recurso Extraordinário específico em pauta no STF que irá decidir se o imposto deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, registrado sob o nº 592.616/RS. Apesar de ainda não julgado, para a surpresa dos contribuintes, o STF já se manifestou no sentido de aplicar o mesmo entendimento do ICMS também para o ISS.

Assim, como as empresas que correram para distribuir as ações para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e pleitear os valores recolhidos a maior, também tem os mesmos direitos aquelas empresas que estão abrangidas pelo regime da substituição tributária (ICMS-ST) e aquelas que são contribuintes do ISS. Então, estas empresas devem entrar em contato com sua assessoria jurídica o quanto antes, para fazer valer os seus direitos, pois assim que o STF modular os efeitos dessas decisões, provavelmente as restituições não serão mais possíveis. 

Autor: Tiago Lucena Figueiredo